Questões de Segunda Fase - Tributário - Cespe 2008.1

PEÇA PROFISSIONAL Suponha que a União tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei complementar que novamente instituiu a contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados à saúde e parte para as despesas comuns da União. Suponha, também, que o referido diploma legal tenha previsto que as movimentações de pessoas físicas ou jurídicas que excedam, no mês, o valor de R$ 1.000.000,00 fiquem isentas da contribuição. Suponha, ainda, que a empresa Pague Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrança e procure um advogado para pleitear judicialmente não apenas o direito de a empresa não pagar a contribuição, mas, também, de recuperar todo o valor debitado a título de CPMF, em torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 até hoje. Diante dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore a peça adequada aos fins almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada Obs.: Não escreva nenhum nome ou número fictício. Para cada dado de qualificação, escreva o nome do dado seguido de reticências. Por exemplo, escreva “Município ...”, data de hoje, “nome ...”, “estado civil ...”, além de todos os outros dados necessários à qualificação. 

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 201) A CPMF, hoje extinta, foi criada e sucessivamente prorrogada por emendas constitucionais, que alteravam o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Isso indica que há alguma vedação à sua veiculação por simples lei complementar, que é um dos pontos que deverão ser indicados pelo candidato. O primeiro passo é ler com atenção os dispositivos constitucionais que regulam a instituição de novas contribuições sociais. A competência para criar novas contribuições sociais (a CPMF descrita na questão seria uma delas) é prevista no art. 195, §4º, da CF: "Art. 195, §4º, da CF: A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I." O art.154, I, da CF, por sua vez, regula a competência residual da União, que deverá orientar a criação dessa nova contribuição social: "Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição"(...)". Embora a nova CPMF descrita na questão tenha sido instituída por lei complementar, ela não preenche o segundo requisito do art. 154, I, da CF, pois é tributo cumulativo. De fato, tributo não-cumulativo é aquele que, na cadeia produtiva e comercial, permite o abatimento dos valores anteriormente recolhidos ao fisco, para diminuição do montante a ser posteriormente pago. É o caso do ICMS e do IPI, que permitem o creditamento, pelo adquirente, dos valores anteriormente recolhidos ao fisco. A CPMF não permite esse abatimento ou creditamento. Pelo contrário, é tributo cumulativo, que incide totalmente a cada nova operação. Essa é uma inconstitucionalidade. Ademais, as contribuições sociais submetem-se à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 195, §6º, da CF: "§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".No caso, a nova CPMF foi instituída em 31/12/2007 e passou a ser exigida imediatamente, no início de janeiro de 2008, descumprindo o preceito constitucional. Quanto à destinação dos recursos, as contribuições sociais caracterizam-se essencialmente pela finalidade, qual seja o financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, caput, da CF: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)". A seguridade social engloba a previdência, a saúde e a assistência social. A destinação de parte dos recurso da nova CPMF para as despesas comuns da União prejudica, nesse sentido, a exação. Finalmente, o examinador chama a atenção para a isenção para pessoas que movimentem mais de R$1.000.000,00 por mês, enquanto a empresa Pague Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$50.000,00, deverá recolher o tributo. Parece injusto, não? Essa é a dica. Trata-se de violação ao princípio da capacidade contributiva e da isonomia. Eis o que dispõe os arts. 145, §1º, e 150, II, da CF:"Art. 145, §1º - "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.(...)Art. 150:Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;(...)" Não é razoável que uma empresa que movimente mais de R$ 1 milhão por mês não pague tributo, enquanto outra que, em princípio, apresenta menor capacidade contributiva, recolha CPMF sobre o valor total de sua movimentação financeira. Nesse sentido, é inconstitucional a cobrança de CPMF da empresa Pague Pouco Ltda. Não houve autuação, de modo que não há falar em anulação de lançamento. A intenção da empresa é não pagar o tributo e ter restituído aquilo que foi anteriormente recolhido. Não cabe mandado de segurança, que não substitui ação de cobrança (Súmula 269/STF). O correto, portanto, é formular pedido em ação declaratória de inexistência de obrigação tributára, com pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade, além de repetição de indébito. É possível o pedido de antecipação de tutela, mas apenas para suspender os novos pagamentos. A restituição dos valores já pagos depende, em princípio, do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não há mais execução provisória contra a fazenda pública, nos termos do art. 100, §5º, da CF (antes era Art. 100, §1º): "Art.100, §5º. É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente." Quanto à repetição do indébito, não se esqueça de consultar os arts. 165 a 169 do CTN para não se esquecer de nada. Importante lembrar que a natureza jurídica da CPMF não permite o repasse do ônus econômico para os clientes do contribuinte. Ou seja, é tributo direto, sendo inaplicável o requisito do art. 166 do CTN. Finalmente, para esgotar o assunto, interessante mencionar o prazo prescricional do art. 168 do CTN, a que muitas vezes é atribuída pontuação nos espelhos de correção. Mais uma vez, sugerimos a releitura do art. 282 do CPC, para que o candidato não se esqueça de nenhum elemento essencial da inicial. Remetemos o leitor às dicas que demos na introdução, principalmente no que se refere ao endereçamento e à confecção da peça.
Vejamos a estrutura argumentativa (silogismo):
1. Fato; o governo reinstituiu, por lei complementar publicada em dezembro de 2007, a CPMF, que é tributo cumulativo, e passou a exigi-la imediatamente, destinando parcela dos recursos arrecadados às despesas da União. Ademais, fixou isenção para as pessoas com alta movimentação financeira (acima de R$1 milhão mensais). Pague Pouco Ltda, que tem pequena movimentação financeira, vem pagando o tributo.
2. Direito: nos termos do art. 195, §7º, c/c art. 154, I, da CF, as novas contribuições sociais (não previstas no art. 195 da CF), deverão ser não-cumulativas. O legislador deve observar os princípios da anterioridade nonagesimal, da capacidade contributiva e da isonomia, ao instituir as contribuições sociais, cujos recursos destinam-se ao financiamento da seguridade social. As pessoas têm direito à declaração da inexistência de relação jurídica, nos termos do art. 4º, I, do CPC, e de restituição do tributo indevidamente pago, nos termos do art. 165 do CTN;
3. Conclusão: logo, a CPMF criada é inconstitucional, por ser cumulativa e violar os princípios da anterioridade nonagesimal, da capacidade contributiva e da isonomia, além de vincular recursos a despesas estranhas à seguridade social. Pague Pouco Ltda, tem direito à declaração de inexistência de obrigação tributária e à restituição do que pagou indevidamente. 

QUESTÃO 1 Certa empresa agropecuária foi beneficiada com a isenção simples de ITR sobre suas terras, em razão de uma lei publicada em 31 de dezembro de 2006 e que entrou em vigor em 1.º de janeiro de 2007. Em 19 de junho de 2008, foi publicada uma outra lei que cuidou exclusivamente de revogar aquela que concedera a isenção e cuja cláusula de vigência previa entrada em vigor após 30 dias da publicação. Considerando a situação hipotética apresentada, explicite, justificando com base na legislação pertinente, quando, de fato, estará extinta a citada isenção.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 45): A revogação de isenção, relativa a imposto sobre o patrimônio, caso do ITR, sujeita-se ao princípio da anterioridade, nos termos do art. art. 150, III, b, da CF e do Art. 104, III, do CTN. Assim, a revogação da isenção ocorrida em junho de 2008, somente será eficaz a partir de 1º de janeiro de 2009, independentemente da disposição em contrário. É importante notar que a empresa agropecuária não tem direito adquirido à isenção. Somente o benefício concedida por prazo certo e sob determinada condição não pode ser revogado a qualquer tempo (art. 178 do CTN). Houve, no caso, isenção simples que pode, portanto, ser extinta a qualquer momento, observada a anterioridade.

QUESTÃO 2 Após três anos vendendo frutas exóticas e recolhendo, sobre as vendas, o respectivo ICMS, determinado comerciante varejista verificou que a comercialização daquelas frutas era isenta de ICMS. Deseja, então, receber o que recolheu indevidamente durante os três anos. Esse comerciante, na qualidade de contribuinte de direito, diante da situação hipotética descrita, tem o direito de receber de volta o valor pago indevidamente? Justifique a sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 120-121) O ICMS é considerado tributo indireto, pois o ônus econômico correspondente é repassado, na forma da lei, aos adquirentes das mercadorias. Assim, presume-se que o ônus econômico foi suportado pelos adquirentes das frutas exóticas (contribuintes de fato), não pelo comerciante varejista (contribuinte de direito). Para que o comerciante (contribuinte de direito) pleiteie a restituição do ICMS indevidamente pago, deverá afastar a presunção de repasse do ônus econômico, ou seja, precisará comprovar que assumiu esse ônus. Opcionalmente, o comerciante poderá demonstrar que tem autorização de quem assumiu o ônus, para repetir o indébito. Essa é a disposição do art. 166 do CTN: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.". É interessante lembrar que o prazo para a repetição é de cinco anos, contados da extinção do crédito, nos termos do art. 168, I, do CTN. Considera-se que a extinção ocorreu na data do pagamento indevido, nos termos do art. 3º da LC 118/2005. Como os recolhimentos foram feitos nos três anos anteriores, não houve prescrição. 

QUESTÃO 3 Determinado contribuinte, em abril de 2006, apresentou declaração de bens e efetuou o pagamento de seu respectivo imposto sobre a renda. No mês subseqüente (maio/2006), o referido contribuinte verificou a realização de recolhimento a maior. Nessa situação, em que prazo e condições esse contribuinte poderá exercer o direito à restituição do indébito tributário? Justifique a sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 120) Quem paga indevidamente tributo tem direito à restitução, independentemente de prévio protesto ou de comprovação de erro, nos termos do art. 165 do CTN. O IR é considerado tributo direto, ou seja, o ônus econômico correspondente é assumido pelo próprio contribuinte de direito (não é repassado a terceiros, como no caso do ICMS ou do IPI. Assim, não se aplicam as exigências do art. 166 do CTN. O prazo para a repetição é de cinco anos contados do pagamento indevido, nos termos do art. 168, I, do CTN. No caso, como o pagamento ocorreu em abril de 2006, o contribuinte tem até abril de 2011 para pleitear judicialmente a devolução do tributo indevidamente pago. Importante salientar que, caso haja pedido administrativo de restituição e ele seja denegado, o prazo para anulação dessa decisão prescreve em apenas dois anos, nos termos do art. 169 do CTN

QUESTÃO 4 Caso determinado contribuinte pratique uma doação com encargo visando dissimular a ocorrência de uma transmissão onerosa de bens, tendo em vista que a alíquota incidente sobre a 1.a operação é inferior à da 2.a , questiona-se se há previsão nas normas gerais de direito tributário para que a administração pública venha, nos termos da lei, a desconstituir a doação. Justifique a sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 50) Dissimulação significa ocultamento, acobertamento do que, de fato, ocorreu. No caso, o contribuinte transmitiu onerosamente o bem, dissimulando a operação sob a aparência de doação com encargo. O negócio jurídico dissimulado (alienação onerosa) subsiste, se válido na substância e na forma, conforme a legislação civil (art. 167 do CC). No âmbito tributário, a autoridade fiscal poderá desconsiderar o negócio jurídico praticado com o intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador, conforme o art. 116, p. único, do CTN. Ou seja, não desconstituirá a doação (como consta na questão), mas irá desconsiderá-la e exigirá o tributo sobre a alienação onerosa. 

QUESTÃO 5 O estatuto de determinada sociedade por ações prevê que a venda de qualquer imóvel da empresa somente possa ser efetuada com a autorização do conselho de administração. Determinado diretor, contrariando as regras do estatuto, promoveu, por meio de escritura pública, a venda de um imóvel, sem a referida autorização do conselho. Como o IPTU do imóvel estava atrasado, utilizou dos recursos financeiros próprios para atualizá-lo, pois o comprador exigiu o prévio pagamento daquele imposto para a realização do negócio. Requerido o reembolso junto à empresa, foi o processo para análise da consultoria jurídica. Nessa situação, em conformidade com o CTN, de quem seria a responsabilidade pelo pagamento do IPTU — do diretor, da empresa ou do tabelião? Justifique a sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 60) A responsabilidade tributária do sócio refere-se exclusivamente às "obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos" (art. 135, caput, do CTN). É incontroverso que o diretor violou os estatutos sociais, mas o IPTU em questão não resulta do ato por ele praticado. Perceba que, mesmo que não houvesse a alienação, a sociedade deveria recolher o tributo municipal. Poder-se-ia falar em responsabilidade do diretor, nos termos do art. 135 do CTN (ou mesmo do tabelião), em relação ao ITBI incidente sobre a venda, ou até em relação ao IR sobre eventual ganho de capital, mas não em relação ao IPTU devido por fato gerador anterior à transação. A sociedade por ações era a contribuinte de IPTU recolhido pelo diretor, inquestionavelmente, pois era a proprietária no momento do fato gerador. Não há falar, no caso, em responsabilidade tributária. Caberá à empresa avaliar se a operação de venda não lhe foi favorável e, eventualmente, buscar anular a transação e até  ressarcimento por perdas e danos. Perceba que essa decisão não interfere no dever de recolher o IPTU relativo ao fato gerador anteriormente ocorrido, que é do contribuinte (sociedade). 

Questões de Segunda Fase (prova deste domingo!!!) - Tributário - OAB/FGV - XVI Exame

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL A pessoa jurídica A, fabricante de refrigerantes, recolheu em montante superior ao devido o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente nas operações de venda à pessoa jurídica B (distribuidora de bebidas), nos anos de 2013 e 2014. Ao verificar o equívoco, a pessoa jurídica A ajuizou ação, em dezembro de 2014, visando à compensação do indébito do IPI, correspondente ao valor pago em excesso, com débitos do mesmo tributo, anexando, para tanto, autorização expressa da pessoa jurídica B para que ela (pessoa jurídica A) pleiteasse a

repetição. A referida ação foi distribuída à 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X e foi devidamente contestada pela União. Ao proferir a sentença, o juiz julgou improcedente o pedido, condenado a Autora nos ônus da sucumbência, por entender que (i) o pedido de compensação deveria ter sido realizado inicialmente por meio da via administrativa; (ii) apenas a pessoa jurídica B, contribuinte de fato do imposto, possui legitimidade para pleitear a repetição de indébito do IPI, uma vez que apenas ela suportou o encargo financeiro do tributo; e (iii) somente é possível a repetição do indébito, sendo incabível o pedido de compensação. Diante do exposto, elabore, como advogado(a) da pessoa jurídica A, a medida judicial cabível contra a decisão publicada ontem, para a defesa dos interesses de sua cliente, abordando as teses e os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na

decisão. (Valor: 5,00 pontos) Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Gabarito Preliminar Comentado pela FGV: O examinando deverá elaborar apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral de compensação dos créditos tributários. A apelação deverá ser endereçada ao Juízo da causa (4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X), com as razões recursais dirigidas ao Tribunal Regional Federal, que as apreciará. O Apelante é a pessoa jurídica A, que restou sucumbente, e a Apelada é a União. No mérito, o examinando deverá afastar o argumento utilizado pelo Juízo a quo, no sentido de que o pedido de compensação deveria ter sido inicialmente feito na via administrativa. Isso porque a Constituição não exige que o contribuinte requeira administrativamente a compensação como condição de acesso ao Poder Judiciário. Aocontrário, a Constituição consagra, no Art. 5º, XXXV, a inafastabilidade do controle jurisdicional. Ademais, o examinando deverá apontar que o Art. 166, do Código Tributário Nacional, permite a restituição de tributos indiretos quando o terceiro que suportou o encargo expressamente autorizar o contribuinte de direito a requerer a repetição, como no caso anunciado.O examinando deverá, ainda no mérito, requerer a aplicação da Súmula 461, que dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” Sendo assim, incorreta a decisão do juiz a quo que afirmou ser incabível o pedido de compensação. Por fim, o examinando deverá formular pedido de reforma da sentença e inversão dos ônus sucumbenciais, reiterando o pedido de compensação do indébito.

QUESTÃO 1

O Município XYZ resolveu instituir, por meio de lei específica, um tributo que tem como fato gerador a valorização imobiliária decorrente de obra realizada pelo Estado Alfa em seu território, sendo o contribuinte o proprietário do imóvel valorizado e a base de cálculo, independentemente da valorização experimentada por cada imóvel, o custo da obra estatal. Sobre a hipótese descrita, responda aos itens a seguir. A) Qual seria a espécie tributária que o Município XYZ pretendeu instituir? Aponte o dispositivo constitucional aplicável. (Valor: 0,45) B) Na hipótese descrita, o Município XYZ é competente para instituir tal tributo? (Valor: 0,40) C) A base de cálculo do tributo está correta? (Valor: 0,40) Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Gabarito preliminar comentado pela FGV:A) A espécie tributária que o Município XYZ pretendeu instituir foi a contribuição de melhoria, tributo que tem como fato gerador a valorização de imóvel decorrente de obra pública, conforme previsto no Art. 145, III, da CF/88. B) Não. Apesar de a Constituição Federal outorgar a todos os entes federativos a competência para a instituição da contribuição de melhoria, tal tributo só pode ser instituído pelo ente que realizou a obra pública, no caso o Estado Alfa. C) Não. A base de cálculo da contribuição de melhoria deve considerar a valorização do imóvel beneficiado pela obra pública e não os custos da obra, conforme previsto no Art. 81 do CTN e/ou Art. 3º do Decreto Lei nº 195/67. O valor da obra serve apenas como o limite a ser arrecadado pelo ente tributante com a contribuição de melhoria. 

QUESTÃO 2

Em 2008, constou na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. que era devido, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). No entanto, a AB&C Participações Ltda. não efetuou o recolhimento antes do vencimento do tributo. Em 2009, antes do início de qualquer fiscalização por parte da Fazenda Nacional, a AB&C Participações Ltda. efetuou

o recolhimento daquele montante da COFINS informado no ano anterior na DCTF, sem, no entanto, o acréscimo da multa de mora, em razão da ocorrência da denúncia espontânea. Por não concordar com a AB&C Participações Ltda., a Fazenda Nacional lavrou auto de infração cobrando o valor integral do tributo (deduzido do montante já recolhido), sendo a AB&C Participações Ltda. intimada para pagar ou apresentar defesa. Sobre o caso, responda aos itens a seguir. A) Está correto o entendimento da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. sobre a ocorrência da denúncia espontânea? (Valor: 0,65)B) Caso a pessoa jurídica proponha ação anulatória buscando desconstituir o auto de infração, poderá apresentar, simultaneamente, defesa no processo administrativo? (Valor: 0,60) Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso

Gabarito preliminar comentado pela FGV: A) Não. O benefício da denúncia espontânea, com a exclusão da multa de mora, não se aplica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso da COFINS, quando, regularmente declarados, foram pagos a destempo, conforme enunciado da Súmula nº 360, do STJ. B) Não. A Lei nº 6.830/1980 (a chamada Lei de Execuções Fiscais) prevê, em seu Art. 38, parágrafo único, que “A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo (que é a ação anulatória) importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”.

.

QUESTÃO 3

O deputado federal Y apresentou dois projetos de lei ordinária federal. O primeiro pretende alterar o Código Tributário Nacional no que se refere aos artigos que tratam de responsabilidade tributária (obrigação tributária) e o segundo pretende instituir uma taxa de licenciamento de importação, cuja base de cálculo é o valor aduaneiro do produto importado. A) Analise a constitucionalidade do primeiro projeto de lei apresentado pelo deputado. (Valor: 0,60) B) A taxa a ser instituída é constitucional? (Valor: 0,65) Obs.: responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Gabarito preliminar comentado pela FGV: A) O Código Tributário Nacional (Lei Ordinária nº 5.172/66) foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, uma vez que estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária. Sendo assim, a alteração do CTN, especialmente no que se refere à responsabilidade tributária, deve ser feita por lei complementar, conforme o Art. 146, III, “b”, da Constituição Federal.

B) A referida taxa possui a mesma base de cálculo do imposto de importação. O Art. 145, § 2º, da Constituição Federal, veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de imposto. Sendo assim, a taxa será inconstitucional, caso o projeto de lei seja aprovado.

QUESTÃO 4

O Município "M" notificou a pessoa jurídica "Z", fabricante de peças automotivas, para que efetuasse o pagamento do Imposto sobre a Transmissão inter vivos de Bens Imóveis (ITBI), incidente sobre a transmissão de bens decorrentes de processo de incorporação de outra pessoa jurídica. Inconformada com a cobrança, a pessoa jurídica "Z" decide apresentar impugnação. Verificando a inexistência de outros débitos, após a regular apresentação da impugnação, a pessoa jurídica "Z" requer a emissão da certidão de regularidade fiscal (no caso, Certidão Positiva de Débito com efeito de Negativa), que lhe é negada, sob o argumento de que, para a sua emissão, seria necessário o depósito do montante integral do crédito cobrado. Diante desta situação, responda aos itens a seguir. A) Está correto o lançamento do imposto pelo Município "M"? (Valor: 0,60) B) A pessoa jurídica "Z" tem direito à certidão de regularidade fiscal? (Valor: 0,65) Obs.: as respostas devem ser juridicamente justificadas.

Gabarito provisório comentado pela FGV: A) Não está correto o lançamento do imposto, uma vez que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, nos termos do Art. 156, § 2º, I, da Constituição. B) A resposta é afirmativa, uma vez que as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário, conforme Art. 151, III, do CTN, assegurando ao contribuinte a emissão da certidão de regularidade fiscal.

Questões de Segunda Fase - Tributário - CESPE 2008.2

PEÇA PROFISSIONAL Em razão de decisão tomada no CONFAZ, firmada pelos secretários da Fazenda das 27 unidades da Federação, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar com as seguintes disposições relativas ao ICMS: < o art. 1.o iguala em âmbito nacional a alíquota do ICMS incidente sobre a produção e comercialização do arroz, passando do que era, em média, 10%, para 30% em todas as unidades da Federação; < o art. 2.o determina que, nas operações que destinem quaisquer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; < o art. 3.o determina que, nas operações de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito à manutenção e ao aproveitamento do montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. A cláusula de vigência dessa lei, publicada em 31 de maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicação. Em 30 de junho de 2008, o secretário da Fazenda do estado de São Paulo editou decreto de regulamentação de tal lei, no qual se estabelece a exigência das novas alíquotas a partir de 1.º de janeiro de 2009. Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que você tenha sido contratado(a) por uma empresa agropecuária produtora e exportadora de arroz, situada e domiciliada em São Paulo, para ajuizar uma ação judicial com vistas a evitar prejuízos tributários decorrentes da lei mencionada, elabore a peça judicial adequada a atender às pretensões de sua cliente. A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 195): O ICMS é um tributo nacional, apesar de ser competência dos Estados e do Distrito Federal. Isso significa que há muitas normas que regulam esse tributo na Constituição Federal (art. 155, §2º) e em normas nacionais, como leis complementares (especialmente a LC 87/1996), convênios interestaduais (CONFAZ) e resoluções do Senado. O examinador relata uma decisão da CONFAZ (resolução), uma lei complementar federal e um decreto estadual a regular a alíquota do ICMS e o aproveitamento dos créditos. Inicialmente, perceba que a única parte da legislação relatada que prejudica a empresa é a majoração da alíquota de 10% para 30% (art. 1º da lei complementar). A manutenção e o aproveitamento do crédito das operações que antecedem a exportação (art. 2º da lei complementar descrita na questão) é favorável à empresa. Ademais, isso é previsto diretamente pelo art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X - não incidirá: (...) a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (...)" Veja que o examinador não fala em tributação sobre as exportações, o que seria inconstitucional, mas apenas em manutenção e aproveitamento dos créditos anteriores, o que é absolutamente válido e, como visto, decorre diretamente da Constituição. A previsão de manutenção e aproveitamento dos créditos que antecedem a operação isenta (art. 3º da lei complementar citada na questão) também é favorável aos contribuintes. A Constituição prevê o estorno (não aproveitamento) desses créditos, mas admite disposição legal em contrário. Veja o art. 155, §2º, II, "a" e "b", da CF: "Art. 155, §2º, II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (...)". Assim, como já dito, a única disposição prejudicial à empresa produtora e exportadora de arroz é a majoração da alíquota, o que deveremos analisar com cuidado. O examinador deu a dica, ao determinar que "A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente". A primeira providência do candidato, após a leitura atenta da questão e delimitação da questão a ser enfrentada, é ler os dispositivos constitucionais que tratam da matéria. A competência da CONFAZ é delineada pelo art. 155, §2º, XII, g, da CF: "Art. 155, §2º, XII - cabe à lei complementar: (...)g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (...)". Note que, em princípio, compete ao CONFAZ decidir acerca de isenções, incentivos e benefícios fiscais, mas não sobre fixação de alíquotas de ICMS. A matéria (alteração de alíquotas) tampouco é listada no art. 155, §2º, da CF dentre aquelas que podem ser reguladas por lei complementar federal. Na verdade, as alíquotas internas do ICMS devem ser fixadas por lei estadual ou distrital de cada ente tributante. Compete ao Senado Federal (não ao Congresso Nacional, composto pelo Senado e pela Camara dos Deputados) apenas fixar as alíquotas interestaduais e, excepcional e facultativamente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas, nos estritos termos do art. 155, §2º, IV e V, da CF: "Art. 155, §2º, IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)". Assim, o Congresso Nacional extrapolou suas competências ao fixar alíquotas de ICMS, de modo que a lei complementar produzida é inconstitucional. O Estado de São Paulo, portanto, não poderia, por simples decreto, estabelecer a exigência do ICMS com a alíquota majorada. Seria preciso, repita-se, lei estadual a tratar do assunto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Ainda assim, a majoração de 10% para 30% em relação a um produto absolutamente essencial seria questionável. Isso porque o ICMS pode (deve, para muitos autores) ser seletivo em função da essencialidade do bem, nos termos do art. 155, §2º, III, da CF. Vale dizer, produtos mais relevantes para a vida das pessoas, como é o caso do arroz e de outras mercadorias da cesta básica, devem ter tributação menor. Quanto ao procedimento jurisdicional, a empresa precisa de um provimento prévio, já que a majoração terá efeito apenas no ano seguinte (o problema foi formulado em 2008 e a majoração teria efeito apenas em 2009).

Não houve, portanto, lançamento ou cobrança. A adoção de mandado de segurança preventivo, embora aceito por boa parte da doutrina e da jurisprudência, pode ser arriscado, pois a segurança não pode ter efeito normativo (efeito futuro por tempo indeterminado e em relação a fatos indeterminados). Sugerimos, portanto, a confecção de petição inicial de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária, com declaração incidental de inconstitucionalidade da lei complementar e do decreto estadual. Quanto ao pólo passivo da demanda e, portanto, à competência jurisdicional, a exigência do ICMS inconstitucionalmente majorado será feita pelo Estado de São Paulo. Contra ele deve ser dirigida a demanda.

Eis a estrutura argumentativa (silogismo):

1. Fato: o Congresso Nacional, por lei complementar, majorou as alíquotas internas de ICMS sobre as operações com arroz. Decreto estadual regulou o assunto, fixando a vigência a partir do exercício seguinte;

2. Direito: Compete aos Estados e ao Distrito Federal, por lei própria, fixar as alíquotas de ICMS. Compete ao Senado, por resolução, fixar as alíquotas interestaduais e, excepcionalmente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas. As pessoas tem direito à declaração de inexistência de relação jurídica, nos termos do art. 4º, I, do CPC;

3. Conclusão: logo, a lei complementar, o decreto e, portanto, a majoração da alíquota do ICMS é inconstitucional, o que pode ser declarado judicialmente. 

QUESTÃO 1 Determinada empresa venceu licitação para obter a concessão de distribuição de energia elétrica em uma cidade brasileira. Uma vez que o fornecimento de energia elétrica é considerado serviço público, a empresa utilizará, no serviço de distribuição de energia, toda a infra-estrutura de propriedade pública. Na situação hipotética apresentada, a empresa terá de pagar ao município imposto sobre serviço de qualquer natureza relativamente ao fornecimento de energia elétrica? Justifique sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 101): O art. 155, §3º, da CF veda expressamente a cobrança de outros impostos sobre as operações relativas à energia elétrica, além do Imposto de Importação, do Imposto de Exportação e do ICMS: "Art. 155, §3º. À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste artigo [ICMS] e o Art. 153, I [Imposto de Importação] e II [Imposto de Exportação], nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." Assim, os Municípios não têm competência tributária para exigir ISS sobre o fornecimento de energia elétrica. 

QUESTÃO 2 José é proprietário de imóvel na cidade Y, no estado de Minas Gerais. No ano de 2004, José foi contribuinte de imposto sobre propriedade territorial rural (ITR). Em 2005, o município Y editou lei em que passou a considerar como urbana a localidade em que está situado o imóvel de José, razão pela qual lhe exigiria imposto sobre a prorpriedade predial e territorial urbana (IPTU) no exercício seguinte. Na situação hipotética apresentada, no ano de 2006, José deveria pagar em relação à propriedade do imóvel ITR ou IPTU? Justifique sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 100): O Art. 32, §§1ºe2º, do CTN consigna que a lei municipal definirá a zona urbana do município, para fins de incidência do IPTU, o que, por consequência, afasta a incidência do ITR (não se admite a bitributação). Entretanto, para que a área seja considerada urbana e, portanto, para que a lei municipal seja válida, o imóvel de José deve ser atendido por pelo menos dois melhoramentos entre os listados no §1º, ou deve estar localizado em área urbanizável ou de expansão urbana, nos termos do §2º, desse mesmo dispositivo: "§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água;III - sistema de esgotos sanitários;IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior." Assim, caso José reconheça que a lei municipal atende aos requisitos do art. 32, §§1º ou 2º, do CTN, ou seja, que seu imóvel pode ser considerado urbano, deverá recolher IPTU ao Município em 2006. Entretanto, caso José tenha dúvida quanto à natureza (urbana ou rural) de seu imóvel, à luz dos dispositivos legais mencionados, ou caso a União também cobre o ITR, o contribuinte poderá propor Ação Consignatória e depositar o valor que entende devido em juízo, nos termos do art. 164, III, do CTN, evitando, assim, pagar tributo indevido. 

QUESTÃO 3 O secretário da Fazenda de um estado da Federação determinou a desconstituição da personalidade jurídica de uma empresa que havia efetuado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do ICMS. Nessa situação hipotética, o secretário agiu em conformidade com as normas do Código Tributário Nacional (CTN)? Caso a resposta seja afirmativa, justifique-a; caso seja negativa, explicite, com base no CTN, a medida que deveria ter sido adotada.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 49): A administração tributária até pode requerer em juízo a desconsideração da personalidade jurídica por abuso, nos termos do art. 50 do CC, mas não decretá-la administrativamente. O correto, no caso, seria desconsiderar o negócio jurídico realizado para dissimular a ocorrência do fato gerador, e cobrar o tributo com base na efetiva incidência do ICMS, nos termos do art. 116, p. único, do CTN.  

QUESTÃO 4 Um importador de helicópteros, tendo conhecimento de que determinada lei federal isenta de imposto sobre importação as aquisições de aviões fabricados no exterior, requereu à Receita Federal do Brasil (RFB) a aplicação da isenção à importação de helicópteros, tendo a RFB negado o pedido. Na situação hipotética apresentada, com base em que fundamento jurídico a RFB denegou o pedido?

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 45) O Fisco interpretará literalmente a norma que concede a isenção, nos termos do art. 111, II, do CTN: "Art. 11. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias." Em princípio, "avião" é algo que não se confunde com "helicóptero", de modo que, pela interpretação literal, a isenção concedida àquele não se estende a este.

QUESTÃO 5 A empresa Demolis, sediada unicamente em Fortaleza – CE, é especialista em demolição de edifícios e foi contratada pela empresa Prédio Velho, sediada em Contagem – MG, para realizar a demolição de um prédio localizado no município de Cuiabá – MT, tendo sido o respectivo contrato firmado em Belém – PA. Nessa situação hipotética, a que município será devido o ISS incidente sobre a demolição e quem será o responsável pelo pagamento do tributo, caso o município credor da obrigação não tenha norma específica sobre a responsabilidade? Justifique sua resposta. 

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 99): O ISS incidente sobre o serviço prestado pela empresa Demolis é devido ao Município do local da demolição, por expressa determinação do art. 3º, IV, da LC 116/2003: "Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...) IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anex; (...)". Assim, é irrelevante o local da sede da empresa contratante ou da contratada, ou onde foi firmado o acordo. O ISS será devido, portanto, ao Município de Cuiabá-MT, local da demolição. Em princípio, compete ao tomador do serviço (empresa Prédio Velho) reter o valor correspondente ao ISS e recolhê-lo ao fisco, na qualidade de responsável tributário, conforme o art. 6º, §2º, II, da LC 116/2003: "Art. 6º, §2º. Sem prejuízo do disposto no caput e no §1º deste artigo, são responsáveis: (...)II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos servíços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.05 [demolição]...da lista anexa." Entretanto, se o Município de Cuiabá-MT não possuir legislação regulando a responsabilidade do tomador do serviço, ou caso a empresa Prédio Velho recuse-se a reter o montante do ISS e recolhê-lo ao fisco, a prestadora do serviço (empresa Demolis), na qualidade de contribuinte, deverá calcular e pagar o imposto municipal. 

Questões de Segunda Fase - Tributário - Cespe 2008.3

PEÇA PROFISSIONAL No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre – RS, firmou com a imobiliária Delta, domiciliada em São Paulo – SP, contrato de promessa de compra e venda de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador – BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação do fisco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de finanças a listagem dos adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para a proposição de ação judicial com a finalidade de obter o cancelamento da dívida e a expedição imediata da certidão. Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Augusto, elabore a peça processual que entender cabível para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes, com base na lei, doutrina e jurisprudência.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 190-191) A leitura atenta do problema permite compreender que a questão de fundo é a validade da cobrança do IPTU e da taxa de iluminação pública, em relação a Augusto. Perceba que o cidadão desistiu da compra, porque o imóvel é público, pertencente ao Estado. Se o imóvel é público, não há falar em cobrança do IPTU, em face da imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF). Ademais, o contrato de compra e venda é nulo, pois um particular não poderia alienar aquilo que não lhe pertence. É preciso lembrar que, nos termos do art. 34 do CTN, contribuinte do IPTU é o proprietário, titular do domínio útil ou possuidor do bem. Augusto não é nada disso. Proprietário é o Estado. Não há enfiteuse, nem, portanto, domínio útil. Não há posse de terra pública, mas simples detenção. Ademais, ainda que se admitisse a posse, o examinador consigna expressamente que Augusto suspendeu o pagamento das prestações "antes mesmo de receber a posse do imóvel". Embora a questão não informe expressamente, pode-se concluir que a taxa de iluminação pública é cobrada do proprietário do imóvel, já que é vinculada "ao lote objeto do citado contrato". Como visto, Augusto não é proprietário nem possuidor do lote, de modo que não é sujeito passivo da exação. Ademais, é cediço que a iluminação pública é serviço público indivisível, prestado uti universi, que não permite, portanto, a cobrança de taxa, conforme a jurisprudência pacífica. Veja a súmula 670/STF: "O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa". Quanto ao procedimento jurisdicional, perceba que o examinador fala em "obter o cancelamento da dívida e a expedição imediata da certidão". É possível a propositura de ação ordinária, o que permitiria ampla dilação probatória. Entretanto, considerando que é incontroverso que o imóvel pertence ao Estado, é possível a impetração de mandado de segurança repressivo, para cancelamento do lançamento contra Augusto e determinação para que a autoridade emita a certidão negativa. É muito importante que haja prova pré-constituída a respeito do domínio público da área, pois o mandado de segurança não admite dilação probatória! Isso deve ficar claro na petição. Sugerimos, com essas observações, a elaboração de petição inicial de mandado de segurança, inclusive para que o estudante treine sua redação. Quanto à competência jurisdicional, perceba que o examinador cita diversos Municípios (domicílio de Augusto e da vendedora), mas o que importa é o local do imóvel e do ato coator - Salvador - BA. Para elaboração da peça, é essencial que o candidato leia atentamente a Lei 12.016/2009, que regula o mandado de segurança. Atualmente, é necessário apontar não apenas a autoridade coatora, mas também pedir a cientificação da pessoa jurídica que esta integra, nos termos do art. 6º da citada Lei.

Eis a estrutura argumentativa (silogismo):

1. Fato: o Município cobra IPTU e taxa de iluminação em relação a imóvel estadual. Augusto, que nem sequer ocupa o imóvel, não consegue certidão negativa, por conta da cobrança;

2. Direito: os entes políticos não podem cobrar impostos em relação ao patrimônio dos outros entes da federação (imunidade recíproca). A taxa não pode ser cobrada de quem não é proprietário ou possuidor. Ademais, a taxa de iluminação é inconstitucional (Súmula 670/STF);

3. Conclusão: logo, é inválida a cobrança do IPTU e a taxa de iluminação contra Augusto, que tem direito à certidão negativa. 

QUESTÃO 1 Pedro era sócio minoritário da empresa DYT Ltda., que se encontrava em estado de falência, em débito com a União relativamente a imposto de renda. Em vista disso, os sócios decidiram vender a empresa a Tiago, irmão de Pedro, em alienação judicial. Nessa situação hipotética, caso a operação de venda da empresa se concretize, quais serão os seus efeitos sobre a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda? Quanto a esse aspecto, o que ocorreria, se Pedro e Tiago não tivessem qualquer vínculo ou parentesco? Fundamente suas respostas.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 59) Se por venda da empresa o examinador se refere à alienação das cotas sociais, não há alteração na responsabilidade tributária, pois o IR continua sendo devido pela DYT Ltda., embora haja novo sócio. Nessa hipótese, tampouco há alteração de eventual responsabilidade dos antigos sócios, nos termos do art. 135 do CTN.

A referência ao processo falimentar, entretanto, indica que o examinador se refere à alienação judicial do estabelecimento empresarial (total ou parcial), e não das cotas sociais. Nessa hipótese, o adquirente não responde, em regra, pelos débitos tributários deixados pelo falido, nos termos do art. 133, §1º, do CTN. Ocorre que essa exclusão da responsabilidade não se aplica ao caso de o adquirente, em alienação judicial, ser parente até o quarto grau de qualquer dos sócios da empresa falida, nos termos do §2º, II, do mesmo dispositivo legal. Como Tiago (o adquirente) é irmão de Pedro (um dos sócios da empresa falida), responderá pelos tributos deixados pela DYT Ltda, nos termos do art. 133, caput, do CTN. Se não houvesse parentesco, a responsabilidade seria afastada, como já dito. 

QUESTÃO 2 Considere que determinado ente da Federação crie taxa de registro empresarial cujo fato gerador seja o cadastramento dos atos constitutivos da empresa no respectivo órgão de registro de comércio e cuja base de cálculo seja o capital da empresa, sendo a respectiva alíquota de 0,001%. A taxa deve ser paga tanto no registro do ato constitutivo quanto nas alterações contratuais. Nessa situação, a referida taxa atende aos requisitos normativos? Fundamente sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 24) Somente o ente competente para realizar o cadastramento, ou para fiscalizar a providência, poderá cobrar a taxa correspondente. Essa é uma consideração importante para a correta análise do tributo, embora a questão não informe qual ente da Federação (União, Estado, Distrito Federal ou Município) criou a taxa. De qualquer forma, toda base de cálculo deve ter relação com o fato gerador do tributo correspondente, quantificando-o, de certa forma. Assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia deve ter uma base de cálculo que tenha relação com o custo da fiscalização. A taxa pela prestação de serviço, de modo semelhante, deve apresentar base de cálculo relacionada com o custo incorrido pelo Poder Público para oferecer esse serviço. Percebe-se que o capital da empresa não tem relação com a atividade estatal, de modo que não é base de cálculo apta a quantificar a taxa. Pode, em tese, ser base de cálculo de imposto, não de taxa (art. 145, §2º, da CF). Nesse sentido, o art. 77, p. único, in fine, do CTN veda expressamente o cálculo da taxa "em função do capital das empresas". A exação é, portanto, inválida. 

QUESTÃO 3 A União concedeu à empresa Madeira Boa S.A., a partir de 1.º/1/2005 e com base em lei então vigente, a isenção de determinado imposto, pelo período de 10 anos, sob a condição de que a empresa mantivesse projeto de reflorestamento de mil hectares de terra por ano. Nessa situação, caso a União tivesse revogado, em julho de 2008, a mencionada lei, a partir de que mês a empresa deixaria de gozar da mencionada isenção? Fundamente sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 77) A isenção concedida por prazo certo e sob condição não pode ser revogada em prejuízo ao contribuinte interessado, nos termos do Art. 178 do CTN: "Art. 178 - A isenção, salvo se concedia por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104." Assim, até o prazo inicialmente assinalado (dez anos contados a partir de 01/01/2005), a Madeira Boa S.A. terá direito à isenção, desde que cumpra a condição estabelecida (mantenha projeto de reflorestamento de mil hectares de terra por ano). Eventual revogação da isenção será aplicável à contribuinte somente após esse período (depois de 01/01/2015), observado o princípio da anterioridade, no caso de impostos sobre a renda ou sobre a propriedade (art. 104, III, do CTN). 

QUESTÃO 4 Em 1998, Gilson deixou de cumprir determinada obrigação acessória e, por isso, foi punido com multa de R$ 1.000,00. Recorreu na esfera administrativa até a última instância, mas sucumbiu em todas as decisões. Recorreu na esfera judicial e, igualmente, restou sucumbente, tendo a sentença transitado em julgado em agosto de 2008. Em setembro de 2008, foi publicada uma lei que reduzia, para o valor de R$ 600,00, a pena aplicada ao tipo de descumprimento praticado por Gilson. Na situação hipotética apresentada, Gilson tem direito à redução da pena? Fundamente sua resposta de acordo com as normas gerais de direito tributário.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 44) Em princípio, a norma punitiva mais benéfica retroage para beneficiar o infrator. No entanto, a retroatividade não se aplica no caso de trânsito em julgado, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretério: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." Considerando que na norma que reduziu a pena foi publicada em setembro de 2008 e o trânsito em julgado ocorreu no mês anterior, Gilson deverá pagar a multa de R$ 1 mil. 

QUESTÃO 5 Amaro, empregado de uma loja, recebeu um bilhete em que seu chefe imediato ordenava a emissão de nota fiscal da seguinte forma: a primeira via, destinada ao cliente, deveria ser preenchida com o valor real da operação, e as demais vias, que permanecem na empresa, com valor inferior. Em uma fiscalização de rotina, o agente do fisco encontrou o referido bilhete e, após averiguações na loja e com o comprador, verificou que, de fato a ordem dada pela chefia havia sido cumprida por Amaro. Na situação hipotética apresentada, qual é a qualidade da responsabilidade de Amaro? Fundamente sua resposta.

Gabarito (comentários de BARREIRINHAS, Robinson Sakiyama. Como passar na OAB: Prática Tributára. 3 ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2012, p. 58-59) O legislador reconheceu que, apesar de muitas vezes condenável moralmente, a atitude do empregado que descumpre a legislação tributária é resultado de coação no interior da própria empresa (o empregado tem medo de ser prejudicado ou até mesmo demitido). Nessa hipótese, a responsabilidade pessoal do agente (Amaro) é excluída, nos termos do art. 137, I, in fine, do CTN. Ademais, não há falar em responsabilidade do empregado por ato praticado contra o empregado (não incide o art. 137, III, b, do CTN), pois houve ordem superior. "Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; (...) III - quanto às infrações que decorram direta ou exclusivamente de dolo específico: (...) b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; (...)". Inexiste, portanto, responsabilidade tributária em desfavor de Amaro. Considerando que a receita da venda foi recolhida ao caixa da empresa, ela (a contribuinte que se beneficiou com a operação) deverá recolher o imposto. Poderá haver, eventualmente, responsabilização do superior de Amaro, nos termos dos arts. 135 e 137 do CTN. 

Questões de Segunda Fase - Tributário - CESPE 2009.1

PEÇA PROFISSIONAL A igreja São Francisco, sediada no município de Natal — RN, possui um extenso imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu consultar profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabível para a defesa de seus interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e(ou) jurisprudência.

Gabarito Extraoficial comentado pela Central Peças Tributárias no link https://pt-br.facebook.com/permalink.php?story_fbid=387741741243249&id=312475388769885:: Peça Ação Declaratória com pedido Liminar para sustar imediatamente a cobrança, combinada com Repetição de Indébito.

Ponto essencial na fundamentação da restituição que não poderia deixar de ser abordado é a correção monetária devida desde o pagamento indevido, de acordo com a súmula nº 162 do STJ e a incidência de juros, de acordo com o art. 167 do CTN.

O fundamento é a imunidade tributária, prevista no art. 150, VI “b” da CRFB.

Poderia ser utilizado por analogia a súmula nº 724 do STF.

Endereçamento Vara da Fazenda Publica de Natal/RN (segundo o último gabarito da FGV na prova 2011.2: Vara de Fazenda, Vara Única ou Vara Estadual)

Qualificação Autor e Réu com base no art. 282 CPC

Fundamento (repetitória) Arts 165 e 168 CTN bem como as súmulas nº 162 e 188 do STJ. Declaratória arts. 4, 39 e 282 do CPC. Súmula nº 724 do STF, Lei nº 3.193/57, Art 150 VI da CF, Art 94 do CTN, Antecipação de Tutela art. 273 do CPC c/c 151, V do CTN, Repetição Art 167 do CTN

QUESTÃO 1 Caso o administrador de uma sociedade empresária aja em desacordo com o contrato social, gerando débito tributário, a quem será atribuída a responsabilidade pelo pagamento do débito? Fundamente sua resposta.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 58): Nos termos do art. 135, III, do CTN, o gestor da sociedade responde pessoalmente pelos débitos tributários resultantes de atos praticados em desacordo com o contrato social. Discute-se apenas se essa responsabilidade exclui a do contribuinte, ou se é solidária ou subsidiária. O Judiciário tem entendido, especificamente no caso de sócios-gerentes, que sua responsabilidade é subsidiária. Ou seja, esgotam-se os bens da sociedade e, então, buscam-se os dos sócios. Parte-se da premissa de que, se a sociedade beneficiou-se com a operação indevidamente realizada, não poderá ser excluída do pólo passivo da obrigação tributária correspondente. 

QUESTÃO 2 Considere que a empresa Informática Ltda. tenha sido contratada pelo Ministério do Trabalho e Emprego para desenvolver programa de computador para controle do trâmite de documentos internos, segundo diretrizes especificadas pelo órgão ministerial. Nessa situação, caso a operação seja, de fato, realizada pela referida empresa, deverá incidir sobre tal operação ICMS ou ISS? Fundamente sua resposta.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 98): O ICMS incide, primordialmente, sobre a circulação de mercadorias. O ISS incide sobre a prestação de serviços listados na LC 116/2003. Um critério bastante adotado para distinguir a incidência dos dois tributos é a prestação dos serviços sob encomenda e de modo personalizado (hipótese em que será devido O ISS, desde que o serviço esteja listado na LC 116/2003). Admite-se a incidência do ICMS sobre a venda de softwares "de prateleira", que são comercializados em massa, de modo personalizado, como mercadoria. Ocorre que, no caso, a empresa Informática LTDA, foi contratada para produzir software de modo personalizado, sob encomenda, segundo diretrizes especificadas pelo órgão ministerial. Não há equiparação, no caso, à circulação de mercadoria, pois o software não é produzido em massa e vendido indistintamente a diversos consumidores. Trata-se de prestação de serviço personalizada. Afastada a possibilidade de incidência do ICMS, resta verificar se incide o ISS municipal. Para isso, é necessário que ele esteja listado na LC 116/2003. Consultando a legislação, verificamos que a elaboração de programas de computador é prevista expressamente no item 1.04 da lista anexa à LC 116/2003, o que permite a cobrança do imposto pelos municípios e pelo Distrito Federal, na forma da legislação local. Incide, portanto, exclusivamente ISS sobre os serviços prestados pela empresa Informática Ltda. 

QUESTÃO 3 Determinado município publicou, em março de 2008, lei que amplia as hipóteses de incidência do imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a eles relativos (ITBI). O último artigo da referida lei estabelece a entrada em vigor desta na data de sua publicação, com efeitos produzidos a partir de 1.º de janeiro de 2008. Considerando a situação hipotética apresentada, discorra sobre a incidência da norma, com base na Constituição Federal.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 38): A ampliação das hipóteses de incidência do ITBI implica instituição do tributo em relação a essas novas situações. Isso significa que a novidade legislativa sujeita-se aos princípios da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a, b e c da CF). Não há como pretender cobrar o novo ITBI em relação a situações anteriores à publicação da lei (princípio da irretroatividade). A rigor, somente a partir de 1º de janeiro de 2009 as novas hipóteses de incidência do ITBI terão eficácia (princípio da anterioridade). Assim, a disposição contida no último artigo da lei descrita na questão é inconstitucional. 

QUESTÃO 4 A empresa ZW Comercial Ltda. é devedora de ICMS definitivamente constituído em dezembro de 2002, razão por que, em dezembro de 2006, requereu, autorizada por lei, o parcelamento do débito, que foi deferido pela autoridade fiscal. Já em janeiro de 2008, um mês após ter sido cancelado o benefício do parcelamento por falta de pagamento, a empresa ingressou em juízo, pleiteando o reconhecimento da prescrição do crédito tributário, visto que, até aquela data, ainda não havia sido ajuizada a cobrança da dívida pela fazenda pública. Considerando as circunstâncias acima descritas, discorra sobre a ocorrência, ou não, da prescrição do crédito tributário, indicando os dispositivos legais aplicáveis.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 76): Em princípio, o fisco tem até 5 anos, contados da constituição definitiva do crédito, para sua cobrança judicial, nos termos do art. 174, caput, do CTN. No caso, o prazo prescricional terminaria em dezembro de 2007. Ocorre que a confissão do débito, que precede o parcelamento tributário, interrompe o prazo prescricional, nos termos do art. 174, p. único, IV, do CTN. Ademais, ainda que não se admita que houve confissão do débito, é inquestionável que, durante o parcelamento (entre dezembro de 2006 e dezembro de 2007), o crédito tributário correspondente teve sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, VI, do CTN. Isso significa que, no período do parcelamento, o fisco não poderia cobrar judicialmente o tributo. Pelo princípio da actio nata, não houve omissão do credor, o que afasta a fluência do prazo prescricional. Vale dizer: durante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fica também suspenso o prazo prescricional para a cobrança judicial. Assim, não ocorreu prescrição da pretensão do fisco em janeiro de 2008, como a contribuinte pretende ver declarado. 

QUESTÃO 5 Considere que determinada instituição educacional sem fins lucrativos tenha sido notificada pelo fisco pela cobrança de imposto de renda sobre as mensalidades, dado o elevado valor destas. Nessa situação hipotética, a referida instituição educacional é sujeito passivo do imposto de renda? Que argumentos ela pode apresentar? Fundamente ambas as respostas.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 28-29): As entidades educacionais sem fins lucrativos são imunes, nos termos do art. 150, VI, c, da CF, desde que atendam os requisitos do Art. 14 do CTN. Em princípio, o elevado valor da mensalidade não implica afastamento da imunidade, de modo que a entidade educacional não é sujeito passivo do imposto de renda, desde que, repito, atenda aos requisitos do Art. 14 do CTN. O Fisco Federal provavelmente presumiu que o valor cobrado dos alunos, por ser elevado, denota que os recursos não são integralmente aplicados nas finalidades essenciais da entidade educacional, o que afastaria a imunidade, nos termos do art. 150, §4º, da CF e do art. 14, II, do CTN. Para defender-se da autuação, a instituição deverá apresentar seus registros contábeis e demais elementos de prova, para comprovar que os valores cobrados dos alunos são integralmente destinados à manutenção ou à expansão das atividades educacionais. Com isso, deverá ser reconhecida a imunidade e afastada a pretensão fiscal. 

Questões de Segunda Fase - Tributário - CESPE 2009.2

PEÇA PROFISSIONAL:  A sociedade empresária RN Ltda., inscrita no CNPJ com o número 000.000.000-0 e com sede na rua Santo Antônio, n.º 1.001, no Município de Taió – SC, foi notificada, em 1.º/3/2008, pelo município de Rio do Sul – SC, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1.º/1/2003 a 31/12/2007. O tributo não foi pago nem foi oferecida impugnação administrativa. Em 10/11/2008, o responsável legal da referida empresa procurou escritório de advocacia com o objetivo de propor uma única ação judicial visando ao cancelamento da notificação fiscal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fiscal para participar de procedimento licitatório no município de Rio do Sul – SC. A execução fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/5/2008. 

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade empresária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de bens.

Gabarito Comentado pela CESPE: Deve-se propor ação anulatória de débito fiscal, em nome da empresa, contra o município de Rio do Sul – SC, ao argumento de decadência do período (competência) compreendido entre janeiro e fevereiro de 2003 (arts. 156, V, e 150, § 4.º, do CTN) e anulação do crédito tributário por se tratar de hipótese de incidência do ICMS nas operações de transportes (art. 155, II, da CF), com pedido de tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art.150, V, CTN) e para a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (art. 206 do CTN). Obs: não cabe exceção de pré-executividade, pois a formulação da questão solicita a propositura de uma ação judicial em favor do contribuinte; não cabe mandado de segurança em face do transcurso do prazo decadencial, não cabe a ação declaratória em virtude de o crédito já estar constituído; não cabem embargos à execução pois não há garantia do juízo.

QUESTÃO 1: Luís deixou de apresentar declaração necessária para que determinado estado da Federação constituísse um crédito tributário e, por essa razão, foi multado pelo fisco. Apresentou, no prazo legal, impugnação ao auto de infração. Dois anos depois, não tendo sido julgada a impugnação administrativa, adveio nova legislação que excluiu a obrigatoriedade de apresentação do referido documento, extinguindo o direito de o fisco multar quem não entregasse a declaração. Em face dessa situação hipotética, discorra, com base no Código Tributário Nacional, acerca das consequências da aplicação da nova legislação ao caso de Luís.

Gabarito comentado pela CESPE: Prevê o art. 106, II, do CTN que: “A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;” Consoante a alínea a, Luís não terá de pagar a multa, já de acordo com a alínea b, ele não estará dispensado de pagar o imposto devido.

QUESTÃO 2: João, servidor público estadual formado em direito, tendo sido aprovado no exame de ordem da OAB, resolveu advogar, mesmo sabendo que estaria impedido do exercício da advocacia. Consequentemente, deixou de pagar o correspondente imposto de renda (IR) sobre os valores recebidos pelos serviços prestados. Tendo sido autuado pelo não pagamento do referido IR, João alegou, em sua defesa, que, por estar impedido do exercício da advocacia, não deveria pagar o imposto. Nessa situação hipotética, João deve pagar o IR pelo exercício da advocacia? A situação de impedimento o exclui do polo passivo da relação obrigacional? Fundamente ambas as respostas.

Gabarito comentado pela CESPE: O servidor público estadual deve pagar o imposto de renda pelo exercício da advocacia. A situação de impedido não o exclui do polo passivo da relação obrigacional, haja vista, segundo o inciso II do artigo 126 do CTN, que a “capacidade tributária passiva independe de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios.

QUESTÃO 3: Lucas ajuizou ação judicial contra o fisco estadual, depositando integralmente o valor da dívida. A fazenda pública, para evitar a decadência ou o vencimento do prazo prescricional, ajuizou ação de execução fiscal contra Lucas. Nessa situação hipotética, agiu corretamente a fazenda pública? O que deve ser alegado por Lucas? Fundamente ambas as respostas.

Gabarito comentado pela CESPE: A fazenda pública não poderia ajuizar ação de execução fiscal em face da pessoa física, pois houve o depósito integral da dívida em juízo. O depósito integral da dívida em juízo suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do inciso II do artigo 151 do CTN. Referência bibliográfica: Leandro Paulsen. Direito tributário – Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 11.a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 1.042.

QUESTÃO 4: O governador do estado X concedeu, por meio de lei, isenção de ICMS, por um período de cinco anos, para as sociedades empresárias que se instalassem no interior do estado e cumprissem as condições legais estabelecidas. Diversas sociedades cumpriram as condições estabelecidas e ficaram isentas do ICMS. Passados dois anos, o governador revogou a isenção concedida, passando a cobrar o referido imposto. Na situação hipotética apresentada, o governador poderia ter revogado a isenção concedida? O que as sociedades empresárias devem alegar em sua defesa? Fundamente sua resposta.

Gabarito Comentado pela Cespe: O governador não poderia ter revogado a isenção concedida, por se tratar de isenção onerosa, conforme estabelecem o próprio artigo 178 do CTN e a súmula 544 do STF. A isenção concedida configura direito adquirido e não pode ser revogada. Referência bibliográfica: Leandro Paulsen. Direito tributário – Constituição e Código Tributário Nacional à luz da doutrina e da jurisprudência. 11.a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 1.206.

QUESTÃO 5: Suponha que um fazendeiro venda sua fazenda com plantação de feijão pronta para a colheita. Nessa situação hipotética, a operação realizada estará sujeita à cobrança de ICMS? Fundamente sua resposta.

Gabarito Comentado pela Cespe: O art. 35 do CTN reza que: “O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;” Isso significa que, enquanto imóvel por acessão física, a transmissão da safra com a fazenda é operação sobre imóvel, sujeita, portanto, ao ITBI, e não, ao ICMS.

Questões de Segunda Fase - Tributário - Cespe 2009.3

PEÇA PROFISSIONAL: A sociedade empresária Móveis Ltda., com um único estabelecimento comercial na cidade de Belo Horizonte – MG, celebrou contrato comercial com sociedade de país estrangeiro, ficando acertado que tal país exportaria para o Brasil determinada mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de São Paulo. Como há incidência de ICMS sobre a importação da mercadoria, o preposto de Móveis Ltda., por ocasião do despacho aduaneiro, no estado de São Paulo, apresentou a correspondente guia de recolhimento do ICMS, indicando como beneficiário o estado de Minas Gerais, e o inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente fiscal estadual de São Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado beneficiário era o de Minas Gerais, apreendeu a mercadoria e informou que só a liberaria mediante a apresentação do comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de São Paulo. Inconformados com a apreensão da mercadoria, os diretores da sociedade constituíram advogado.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) de Móveis Ltda., redija a medida judicial mais célere para a defesa dos interesses da referida sociedade empresária, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

Gabarito comentado pela CESPE: Há possibilidade de redação de duas peças processuais: Opção 1: mandado de segurança contra ato do agente fiscal estadual, perante a Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Opção 2: ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, ajuizada perante a Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Na peça deve constar: • Opção 1: notificação da autoridade coatora (agente fiscal estadual de São Paulo – 0,50), e do ente que ele representa (estado de São Paulo – 0,50); • Opção 2: polo passivo ─ citação do estado de São Paulo (atribuir pontuação integral) • ICMS devido ao estado de Minas Gerais, e não, ao de São Paulo, visto que a alínea “a” do inciso IX do § 2. do art. 155 da CF estabelece que: “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior de pessoa jurídica, cabe o imposto ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”; • solicitação, no mérito, da expedição de ordem para a liberação do material: • Opção 1: alegação do fumus boni iuris e periculum e mora; • Opção 2: alegação da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação (fumus boni iuris e periculum e mora). 

QUESTÃO 1 Ruth recebeu, em sua residência, o carnê para pagamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) em valor muito superior ao que lhe havia sido cobrado no ano anterior. Pesquisando os motivos do novo valor, constatou que a base de cálculo do imposto fora majorada por decreto do Poder Executivo. Inconformada com o valor do imposto, Ruth consultou profissional da advocacia com o propósito de informar-se a respeito da legalidade da referida cobrança.Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Ruth, responda, de forma fundamentada, qual seria a medida judicial cabível para a defesa dos interesses de sua cliente.

Gabarito comentado pela CESPE: A majoração da base de cálculo do IPTU depende da elaboração de lei, exceto nos casos de simples atualização monetária, conforme disposto no CTN: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (...) § 1.º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2.º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.” “TRIBUTÁRIO – IPTU – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR MEIO DE DECRETO EXECUTIVO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 83/STJ. 1. O Tribunal de origem, como soberano das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ancorado na análise do laudo pericial, entendeu que, a pretexto de reavaliar o valor venal dos imóveis dos apelantes, houve uma indireta majoração do tributo, por meio de Decreto Executivo, que aprova o Mapa de Valores Genéricos destinado à apuração do valor venal de imóveis para efeito de lançamento do IPTU/2001. 2. A jurisprudência desta Corte há muito se firmou no sentido de que a majoração da base de cálculo do IPTU depende da elaboração de lei, exceto nos casos de simples atualização monetária, o que exceder disso é aumento de carga tributária e só pode resultar de lei. Agravo regimental improvido.” STJ. 2.ª Turma. AgRg no REsp 978325/MG. Ministro Humberto Martins. DJe 27/04/2009. Medida judicial: mandado de segurança ou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, desde que a majoração não tenha decorrido exclusivamente da atualização monetária. Deve-se observar, também, que não cabe nenhuma medida judicial caso a alteração da base de cálculo tenha decorrido exclusivamente de atualização monetária.

QUESTÃO 2 Em processo de execução fiscal para a cobrança de R$ 1.000,00, não foi localizado o executado, nem encontrados bens sobre os quais pudesse recair a penhora, razão pela qual o juiz competente suspendeu o curso da execução e, posteriormente, determinou o arquivamento dos autos. Da decisão que ordenou o arquivamento decorreu prazo prescricional. Nessa situação hipotética, poderá o juiz reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato? Justifique sua resposta.

Gabarito comentado pela CESPE: Deve-se sustentar que o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, com base na Lei n.º 6.830/1980: “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1.º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2.º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3.º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4.º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5.º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4.º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei n.º 11.960, de 2009)” “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PEQUENO VALOR. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08. 1. As execuções fiscais relativas a débitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) devem ter seus autos arquivados, sem baixa na distribuição. Exegese do artigo 20 da Lei 10.522/02, com a redação conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04. 2. Precedentes: EREsp 669.561/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.º.08.05; EREsp 638.855/RS, Rel Min. João Otávio de Noronha, DJU de 18.09.06; EREsp 670.580/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 10.10.05; REsp 940.882/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.08; RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 05.05.08; REsp 1.087.842 Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 13.04.09; REsp 1.014.996/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 12.03.09; EDcl no REsp 906.443/ SP. Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.03.09; REsp 952.711/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31.03.09. 3. Recurso representativo de controvérsia, submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. 4. Recurso especial provido” [sem grifo no original] STJ. 1ª Seção. REsp 1111982/SP. Ministro Castro Meira. DJe 25/05/2009.

QUESTÃO 3 Máximo decidiu quitar dívidas tributárias, vencidas havia vários anos, relativas a impostos e contribuições sociais. Alguns meses depois, Máximo verificou que efetuara o pagamento de dívidas prescritas, razão pela qual requereu, perante a autoridade competente, a restituição do valor pago, pedido que lhe foi negado, tendo ele tomado ciência da decisão em agosto de 2009.Em face dessa situação hipotética, discorra sobre todos os aspectos jurídicos relativos ao pedido de Máximo, indicando as providências cabíveis para a obtenção da referida restituição.

Gabarito Comentado pela CESPE: Deve-se discorrer sobre a legalidade do pedido de restituição de débitos prescritos, conforme dispõe o art. 165 do CTN, a seguir transcrito. “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4.º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;” A prescrição tributária atinge o próprio direito material, pois extingue o crédito tributário. Daí o pagamento de débito prescrito igualar-se ao pagamento de débito remitido, decaído etc. Quem paga crédito extinto, indébito, deve ser restituído (Roberval Rocha Ferreria Filho. Direito Tributário. 2008). Na seara tributária, os efeitos da prescrição sobre o crédito tributário igualam-se aos da decadência, motivo suficiente para, de maneira semelhante, ambos os institutos poderem ser reconhecidos de ofício pelo Poder Judiciário, de acordo com o que dispõe o art. 219 do CPC, a seguir transcrito. “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (...) § 5.º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” Deve-se discorrer, ainda, sobre o prazo para promover ação anulatória da decisão administrativa que denegou o pedido de restituição, conforme art. 169 do CTN, a seguir transcrito. “Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.”

QUESTÃO 4 A empresa Oliveira e Santos S.A., citada em ação de execução fiscal, não opôs os embargos à execução tempestivamente. Entretanto, por entender que o lançamento tributário fora eivado de ilegalidade, ajuizou ação anulatória de lançamento fiscal para desconstituí-lo.Em face dessa situação hipotética, disserte, com base na legislação de regência, a respeito do ajuizamento da referida ação anulatória, considerando o fato de ter ocorrido o transcurso do prazo para a oposição dos embargos à execução.

Gabarito Comentado pela CESPE: É possível ajuizar a ação anulatória de lançamento fiscal, pois o objetivo da ação é anular um lançamento eivado de ilegalidade, e não, suspender a exigibilidade de um crédito. Ao ajuizar a ação, o devedor exerce seu direito subjetivo da ação.

QUESTÃO 5 Determinado município cobrou judicialmente de Aldo o valor referente a IPTU não pago na época devida. Para evitar mais aborrecimentos, Aldo pagou a quantia requerida. Entretanto, passados dois meses, seu vizinho, Rui, na mesma situação de atraso que ele, informou que, na época, procurara profissional da advocacia, que descobriu que a dívida estava prescrita; por isso, Rui nada pagou. 

Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. < A prescrição extingue o crédito tributário? Aldo tem direito à restituição total do tributo pago voluntariamente? Que procedimento Aldo deve adotar para requerer a restituição do tributo pago? 

Gabarito Comentado pela CESPE: De acordo com o art. 156, V, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário. De acordo com o art. 165, I, do CTN, o sujeito passivo tem direito à restituição total do tributo pago indevidamente. Deverá ser ajuizada ação de repetição de indébito para o recebimento dos valores pagos.