Questões de Segunda Fase - Tributário - CESPE 2009.1

PEÇA PROFISSIONAL A igreja São Francisco, sediada no município de Natal — RN, possui um extenso imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu consultar profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabível para a defesa de seus interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e(ou) jurisprudência.

Gabarito Extraoficial comentado pela Central Peças Tributárias no link https://pt-br.facebook.com/permalink.php?story_fbid=387741741243249&id=312475388769885:: Peça Ação Declaratória com pedido Liminar para sustar imediatamente a cobrança, combinada com Repetição de Indébito.

Ponto essencial na fundamentação da restituição que não poderia deixar de ser abordado é a correção monetária devida desde o pagamento indevido, de acordo com a súmula nº 162 do STJ e a incidência de juros, de acordo com o art. 167 do CTN.

O fundamento é a imunidade tributária, prevista no art. 150, VI “b” da CRFB.

Poderia ser utilizado por analogia a súmula nº 724 do STF.

Endereçamento Vara da Fazenda Publica de Natal/RN (segundo o último gabarito da FGV na prova 2011.2: Vara de Fazenda, Vara Única ou Vara Estadual)

Qualificação Autor e Réu com base no art. 282 CPC

Fundamento (repetitória) Arts 165 e 168 CTN bem como as súmulas nº 162 e 188 do STJ. Declaratória arts. 4, 39 e 282 do CPC. Súmula nº 724 do STF, Lei nº 3.193/57, Art 150 VI da CF, Art 94 do CTN, Antecipação de Tutela art. 273 do CPC c/c 151, V do CTN, Repetição Art 167 do CTN

QUESTÃO 1 Caso o administrador de uma sociedade empresária aja em desacordo com o contrato social, gerando débito tributário, a quem será atribuída a responsabilidade pelo pagamento do débito? Fundamente sua resposta.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 58): Nos termos do art. 135, III, do CTN, o gestor da sociedade responde pessoalmente pelos débitos tributários resultantes de atos praticados em desacordo com o contrato social. Discute-se apenas se essa responsabilidade exclui a do contribuinte, ou se é solidária ou subsidiária. O Judiciário tem entendido, especificamente no caso de sócios-gerentes, que sua responsabilidade é subsidiária. Ou seja, esgotam-se os bens da sociedade e, então, buscam-se os dos sócios. Parte-se da premissa de que, se a sociedade beneficiou-se com a operação indevidamente realizada, não poderá ser excluída do pólo passivo da obrigação tributária correspondente. 

QUESTÃO 2 Considere que a empresa Informática Ltda. tenha sido contratada pelo Ministério do Trabalho e Emprego para desenvolver programa de computador para controle do trâmite de documentos internos, segundo diretrizes especificadas pelo órgão ministerial. Nessa situação, caso a operação seja, de fato, realizada pela referida empresa, deverá incidir sobre tal operação ICMS ou ISS? Fundamente sua resposta.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 98): O ICMS incide, primordialmente, sobre a circulação de mercadorias. O ISS incide sobre a prestação de serviços listados na LC 116/2003. Um critério bastante adotado para distinguir a incidência dos dois tributos é a prestação dos serviços sob encomenda e de modo personalizado (hipótese em que será devido O ISS, desde que o serviço esteja listado na LC 116/2003). Admite-se a incidência do ICMS sobre a venda de softwares "de prateleira", que são comercializados em massa, de modo personalizado, como mercadoria. Ocorre que, no caso, a empresa Informática LTDA, foi contratada para produzir software de modo personalizado, sob encomenda, segundo diretrizes especificadas pelo órgão ministerial. Não há equiparação, no caso, à circulação de mercadoria, pois o software não é produzido em massa e vendido indistintamente a diversos consumidores. Trata-se de prestação de serviço personalizada. Afastada a possibilidade de incidência do ICMS, resta verificar se incide o ISS municipal. Para isso, é necessário que ele esteja listado na LC 116/2003. Consultando a legislação, verificamos que a elaboração de programas de computador é prevista expressamente no item 1.04 da lista anexa à LC 116/2003, o que permite a cobrança do imposto pelos municípios e pelo Distrito Federal, na forma da legislação local. Incide, portanto, exclusivamente ISS sobre os serviços prestados pela empresa Informática Ltda. 

QUESTÃO 3 Determinado município publicou, em março de 2008, lei que amplia as hipóteses de incidência do imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a eles relativos (ITBI). O último artigo da referida lei estabelece a entrada em vigor desta na data de sua publicação, com efeitos produzidos a partir de 1.º de janeiro de 2008. Considerando a situação hipotética apresentada, discorra sobre a incidência da norma, com base na Constituição Federal.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 38): A ampliação das hipóteses de incidência do ITBI implica instituição do tributo em relação a essas novas situações. Isso significa que a novidade legislativa sujeita-se aos princípios da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a, b e c da CF). Não há como pretender cobrar o novo ITBI em relação a situações anteriores à publicação da lei (princípio da irretroatividade). A rigor, somente a partir de 1º de janeiro de 2009 as novas hipóteses de incidência do ITBI terão eficácia (princípio da anterioridade). Assim, a disposição contida no último artigo da lei descrita na questão é inconstitucional. 

QUESTÃO 4 A empresa ZW Comercial Ltda. é devedora de ICMS definitivamente constituído em dezembro de 2002, razão por que, em dezembro de 2006, requereu, autorizada por lei, o parcelamento do débito, que foi deferido pela autoridade fiscal. Já em janeiro de 2008, um mês após ter sido cancelado o benefício do parcelamento por falta de pagamento, a empresa ingressou em juízo, pleiteando o reconhecimento da prescrição do crédito tributário, visto que, até aquela data, ainda não havia sido ajuizada a cobrança da dívida pela fazenda pública. Considerando as circunstâncias acima descritas, discorra sobre a ocorrência, ou não, da prescrição do crédito tributário, indicando os dispositivos legais aplicáveis.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 76): Em princípio, o fisco tem até 5 anos, contados da constituição definitiva do crédito, para sua cobrança judicial, nos termos do art. 174, caput, do CTN. No caso, o prazo prescricional terminaria em dezembro de 2007. Ocorre que a confissão do débito, que precede o parcelamento tributário, interrompe o prazo prescricional, nos termos do art. 174, p. único, IV, do CTN. Ademais, ainda que não se admita que houve confissão do débito, é inquestionável que, durante o parcelamento (entre dezembro de 2006 e dezembro de 2007), o crédito tributário correspondente teve sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, VI, do CTN. Isso significa que, no período do parcelamento, o fisco não poderia cobrar judicialmente o tributo. Pelo princípio da actio nata, não houve omissão do credor, o que afasta a fluência do prazo prescricional. Vale dizer: durante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fica também suspenso o prazo prescricional para a cobrança judicial. Assim, não ocorreu prescrição da pretensão do fisco em janeiro de 2008, como a contribuinte pretende ver declarado. 

QUESTÃO 5 Considere que determinada instituição educacional sem fins lucrativos tenha sido notificada pelo fisco pela cobrança de imposto de renda sobre as mensalidades, dado o elevado valor destas. Nessa situação hipotética, a referida instituição educacional é sujeito passivo do imposto de renda? Que argumentos ela pode apresentar? Fundamente ambas as respostas.

Gabarito comentado pelo Professor Robinson Sakiyana Barreirinhas (OAB, 2ª Fase, Indaiatuba: Editora Foco, 2012, p. 28-29): As entidades educacionais sem fins lucrativos são imunes, nos termos do art. 150, VI, c, da CF, desde que atendam os requisitos do Art. 14 do CTN. Em princípio, o elevado valor da mensalidade não implica afastamento da imunidade, de modo que a entidade educacional não é sujeito passivo do imposto de renda, desde que, repito, atenda aos requisitos do Art. 14 do CTN. O Fisco Federal provavelmente presumiu que o valor cobrado dos alunos, por ser elevado, denota que os recursos não são integralmente aplicados nas finalidades essenciais da entidade educacional, o que afastaria a imunidade, nos termos do art. 150, §4º, da CF e do art. 14, II, do CTN. Para defender-se da autuação, a instituição deverá apresentar seus registros contábeis e demais elementos de prova, para comprovar que os valores cobrados dos alunos são integralmente destinados à manutenção ou à expansão das atividades educacionais. Com isso, deverá ser reconhecida a imunidade e afastada a pretensão fiscal.