PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Equipamentos (partes e peças) que estavam sendo transportados para a empresa Micro Informática Ltda. e
que seriam utilizados em sua produção foram apreendidos, sob a alegação da Secretaria de Arrecadação
Estadual de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao
Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto. Na ocasião, houve o auto de infração e foi
realizado o respectivo lançamento. A empresa, que tem uma encomenda para entregar, procura você, na
condição de advogado, para a defesa de seus interesses.
Na qualidade de advogado da empresa Micro Informática, apresente a peça processual cabível para a
defesa dos interesses da empresa, empregando todos os argumentos e fundamentos jurídicos cabíveis.
(Valor: 5,0)
Gabarito comentado pela FGV: Cabível o mandado de segurança com pedido de liminar, ante o abuso de poder da
autoridade coatora. Cabível igualmente ação anulatória com pedido de antecipação de
tutela.
Lei 12016/09.
A mercadoria só pode ficar detida até a lavratura do auto de infração. Após, deve ser
liberada.
Mesmo que a mercadoria estivesse desacompanhada por nota fiscal, não seria possível
apreendê‐la.
É ilegal e abusiva a apreensão de mercadoria após a lavratura do auto de infração e
correspondente lançamento.
Incidência das Súmulas 70, 323 e 547 do STF.
Ofensa ao princípio da livre iniciativa. Ofensa ao direito de propriedade (artigo 5º, XXII
e artigo 170 da CF).
É defeso à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte,
para compeli‐lo ao pagamento de débito, uma vez que tal procedimento redundaria no
bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese de autotutela, medida
excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado‐Juiz.
QUESTÃO 1
A empresa Nova Casa atua no ramo de venda de eletrodomésticos e como tal encontra-se sujeita ao
recolhimento do ICMS e ao dever de entregar arquivos magnéticos com as informações das vendas
efetuadas em cada período de recolhimento. Em fiscalização realizada em 01/02/2009, o Fisco Estadual
constatou a insuficiência do recolhimento do ICMS no período entre 01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou
auto de infração exigindo o tributo não recolhido acrescido de multa no montante correspondente a 80%
do tributo devido, na forma da legislação estadual. Ainda como consequência da fiscalização, foi lavrado
outro auto de infração para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magnético não entregue
no mesmo período. Ocorre que, no prazo para apresentação da impugnação administrativa, os sócios da
empresa Nova Casa finalizaram as negociações anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e
decidiram vender a empresa, a qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuações em
questão, a Incasa aciona o seu corpo jurídico.
Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a
fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para cobrança do
tributo devido e da sua respectiva penalidade? (Valor: 0,8)
b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para exigir a
penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos? (Valor: 0,45)
Gabarito comentado pela FGV: O artigo 132 do CTN prevê que a “pessoa jurídica de direito privado que resultar de
fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos
tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado
fusionadas, transformadas ou incorporadas.” Ao utilizar a expressão “tributos”,
segundo a interpretação consolidada pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo nº
923.012/MG, o legislador não quis restringir a sucessão dos créditos tributários
somente aos débitos decorrentes de inadimplemento no pagamento do tributo, mas
também as multas de caráter moratório ou punitivo, eis que no artigo 129 do CTN, o
legislador expressamente utilizou a expressão “créditos tributários”, sem qualquer
restrição. Portanto, as multas constituídas ou em fase de constituição até a data do
ato de incorporação permanecem como devidas pela empresa incorporadora.
Na mesma linha, as obrigações chamadas de acessórias também são consideradas
como devidas pela empresa incorporadora, pois conforme prevê o artigo 113, §3º, do
CTN, as obrigações acessórias, pelo simples fato de sua inobservância, convertem‐se
em obrigação principal. Portanto, não há fundamento jurídico para excluí‐las da
sucessão por incorporação.
QUESTÃO 2
O Laboratório de Análises Clínicas Almeida Silva Ltda., cuja sociedade é constituída por 3 (três) sócios, um
médico, um farmacêutico e uma empresária, explora, no ramo da medicina, serviços de análises clínicas,
em caráter empresarial, mantendo, para tanto, várias filiais em funcionamento em diversas
municipalidades de determinada região do país. Ocorre que, a partir de março/2011, a referida empresa,
na qualidade de contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, deixou de recolher
o respectivo tributo, dando origem a diversas autuações fiscais, que geraram defesas administrativas no
sentido de que o ISS deveria ser calculado e recolhido como tributo fixo, ou seja, com base em um valor
fixo previsto na legislação municipal pertinente a ser calculado em relação a cada sócio, não devendo ser
considerado, para fins de apuração do imposto, o valor do serviço praticado pela empresa com incidência
da alíquota correspondente à sua atividade.
Esclareça se o laboratório tem ou não direito a realizar o recolhimento na forma pretendida. Justifique,
com base na legislação tributária pertinente. (Valor: 1,25)
Gabarito comentado pela FGV: Dispõe o art. 7º da LC 116/2003 que a base de cálculo do imposto corresponde ao
preço do serviço.
Caso excepcional, contudo, é a regra do art. 9º do Decreto‐lei 406/1968, de vigência
mantida pela LC 116/2003, que trata dos serviços prestados autonomamente pelo
contribuinte ou sob a forma de agrupamento profissional, consoante §§ 1º e 3º do
dispositivo citado, sendo exemplo as sociedades uniprofissionais formadas por
médicos, contadores, advogados, dentistas, etc. Nesses casos excepcionais, o tributo é
fixo, exigido e calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado
ou não, que preste serviços em nome da sociedade.
Ademais, a plena vigência dos §§ 1º e 3º do art. 9º Do Decreto‐Lei 406/68 foi declarada
pelo STF na súmula 663.
Todavia, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
para que o ISS seja calculado e recolhido como tributo fixo deverá a sociedade
caracterizar‐se como sociedade uniprofissional, sem caráter empresarial, o que por
certo não se compatibiliza com a sociedade limitada. Ademais, se a sociedade dispõe
de caráter empresarial não haveria incidência do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto‐Lei
406/68.
Dessa forma, não há direito da empresa em recolher o ISS na forma pretendida. O
imposto deverá ter como base de cálculo o preço do serviço cobrado, de acordo com o
art. 7º. da LC 116/2003, com incidência da alíquota prevista na legislação municipal
local relativa ao serviço em questão
QUESTÃO 3
Caio e Tício pretendem celebrar contrato de compra e venda de bem imóvel. Contudo, para consumarem o
negócio, constituem previamente a pessoa jurídica Provisória Ltda. formada por eles apenas, tendo por fito
única e exclusivamente não fazer incidir o ITBI sobre a operação, com amparo no art.156, §2º, I, da CRFB,
que prevê hipótese de imunidade da referida exação sobre o imóvel utilizado na integralização do capital
social. Nesse sentido, Caio, originalmente proprietário alienante do bem, integraliza suas quotas na forma
do imóvel, e Tício completa o capital social da empresa depositando o montante correspondente ao valor
do bem objeto da alienação. Após pouco mais de duas semanas, Caio e Tício dissolvem a sociedade e,
como consequência, Caio recebe sua parcela do capital em dinheiro, ao passo que Tício recebe o seu
quinhão na forma do imóvel.
Analise a conduta adotada pelos particulares e responda se, e como, poderia a Fazenda Municipal
satisfazer seu crédito com relação à situação apresentada, uma vez descoberta a real intenção dos dois
agentes. (Valor: 1,25)
Gabarito comentado pela FGV: A conduta é abusiva e não terá eficácia em face do Fisco. Representa hipótese de
elusão fiscal (ou elisão ineficaz), em que o comportamento do contribuinte não é, a
rigor, ilícito, mas adota um formato artificioso, atípico para o ato que está sendo
praticado, para obter redução de carga tributária. Caio e Tício constituíram a sociedade
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do ITBI, com o escopo de
escapar artificiosamente da tributação.
Caso o Fisco venha a perceber a manobra artificiosa adotada, poderia lançar o tributo
devido, com a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, que dispõe: “A
autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.” O Fisco poderá, nesta hipótese, requalificar
juridicamente os fatos, para fazer incidir o tributo devido.
QUESTÃO 4
Um Estado da Federação promulga lei ordinária que prevê como modalidade de extinção, total ou parcial,
dos créditos tributários de sua competência inscritos em dívida ativa a dação em pagamento de bens
móveis (títulos públicos). Analise a regularidade dessa lei e sua compatibilidade com o sistema jurídico
tributário nacional. (Valor: 1,25)
Gabarito comentado pela FGV: Não é possível a lei ordinária criar uma nova forma de extinção do crédito tributário,
conforme art.141 do CTN (“Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído
somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos
casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de
responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas
garantias.”). Logo, somente mediante Lei Complementar seria modificável a hipótese
de extinção do crédito tributário. Além disso, o art.156, XI do CTN prevê que a
prestação substitutiva do pagamento em dinheiro somente poderá ser a dação em
pagamento de bem imóvel, sendo o referido dispositivo dotado de caráter taxativo.
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