terça-feira, 28 de abril de 2015

Questões de segunda fase - Tributário - Exame de Ordem Unificado 2010.3

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL A empresa Mercantil Ltda. possui como atividade a incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários na cidade do Rio de Janeiro. Em março de 2001, José dos Santos, após exercer a gerência da empresa Mercantil Ltda. por mais de cinco anos, decide se retirar da sociedade em decorrência de divergências com os planos de expansão da Mercantil Ltda., desejada pelos demais sócios quotistas. José dos Santos aliena as suas quotas para os demais sócios quotistas, os quais assumem a gerência da sociedade e prosseguem nas atividades comerciais da empresa. A Mercantil Ltda., após dois anos de aquisição de novos terrenos, alcança a terceira posição no ranking das maiores empresas imobiliárias na cidade do Rio de Janeiro, cujo critério é o faturamento advindo de lançamentos imobiliários em cada ano. Em julho de 2003, contudo, a Secretaria da Receita Federal, em fiscalização realizada na empresa, acaba por realizar uma autuação sobre a Mercantil Ltda. objetivando a cobrança de IRPJ/CSLL devidos e não pagos, referentes aos períodos de apuração de janeiro de 1999 a dezembro de 2000, sob a alegação de que determinadas despesas não poderiam ter sido excluídas da base de cálculo dos referidos tributos por não serem despesas diretamente necessárias às atividades da Mercantil Ltda., entre as quais, as despesas de corretagem incorridas na aquisição dos terrenos. Ao término do processo administrativo, a autuação é mantida, e o crédito tributário exigido é posteriormente inscrito em dívida ativa. É ajuizada, em decorrência, execução fiscal, distribuída para o Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro, com base em Certidão de Dívida Ativa expedida em face de Mercantil Ltda. e de José dos Santos, este na qualidade de corresponsável. Ambos são citados e ofereceram, há dez dias, bens à penhora. Na qualidade de advogado de José dos Santos, elabore a medida judicial competente para a defesa dos interesses de José dos Santos.


Gabarito comentado pela FGV: Peça Processual: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Justificativa: não é cabível exceção de pré-executividade, pois esta só é admitida quando se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível ex officio pelo Juiz. Na situação descrita na questão da peça, JOSÉ DOS SANTOS fora indicado na Certidão de Dívida Ativa como sendo corresponsável pelo débito. A questão traz sugestivos indícios sobre a peça correta, embargos à execução fiscal, ao afirmar que: 1) houve a citação de ambos os executados; 2) os executados já ofereceram bens à penhora; a oferta de bens à penhora supre a falta de referência à intimação da penhora e das demais hipóteses do artigo 16 da LEF. a) ESTRUTURA INICIAL DA PEÇA: a.1) Endereçamento: Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro. Idealmente também deveria ser referida a distribuição por dependência. a.2) Qualificação do autor e do réu: José dos Santos (nome, estado civil, profissão e endereço) e Fazenda Nacional (pessoa jurídica de direito público). a.3) Exposição dos fatos. b) FUNDAMENTAÇÃO: b.1) Ilegitimidade para figurar no polo passivo. A responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN é subsidiária e somente pode ser imputada ao sócio gerente que agir com má-fé, excesso de poderes ou infração à lei ou por dissolução irregular da empresa e não por mero inadimplemento de tributos. Ausência desses requisitos, pois (i) a autuação não versa sobre fraude ou má-fé praticada pelo sócio gestor, mas sim discussão jurídica quanto à exclusão de despesa ou não da base de cálculo do IRPJ/CSLL; (ii) não houve dissolução irregular, pois a empresa continuou as suas atividades após a saída de JOSÉ DOS SANTOS, tendo até aumentado o seu faturamento nos anos subsequentes. Súmula 435 do STJ. b.2) Despesas necessárias à atividade são dedutíveis para fins de apuração da determinação do lucro tributável, base de cálculo do IRPJ e CSLL. Segundo o artigo 47 da Lei 4.506/64 e posteriores alterações, são consideradas necessárias as despesas que visam à manutenção da fonte produtora dos rendimentos. Como a atividade da empresa é a incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários, os custos para aquisição de terrenos devem ser considerados como dedutíveis da apuração do lucro real. Assim, ainda que JOSÉ DOS SANTOS fosse parte legítima, o crédito tributário deve ser cancelado, pois as despesas de corretagem na aquisição de terrenos devem ser consideradas como dedutíveis da base de cálculo do IRPJ/CSLL. C) PEDIDO E VALOR DA CAUSA: c.1) Intimação ou citação da ré para oferecer impugnação. c.2) Procedência do pedido para considerar JOSÉ DOS SANTOS como parte ilegítima a figurar no polo passivo da execução fiscal ou como pedido alternativo o cancelamento do crédito tributário. c.3) Produção de provas. c.4) Condenação no ônus da sucumbência. c.5) Atribuição do valor da causa.

QUESTÃO 1 Em março de 2009, João, após ser citado em execução fiscal, vendeu automóvel a Pedro, acarretando a sua insolvência. Posteriormente, a Fazenda requereu a penhora do bem, a qual foi prontamente deferida pelo Juízo da Execução. Inconformado, Pedro ajuizou embargos de terceiro alegando que, quando adquiriu o veículo, não havia restrição judicial sobre o bem, por não constar registro de penhora relativo ao automóvel. O veículo fora adquirido de boa-fé, descaracterizando, portanto, a fraude à execução, conforme sustentou o embargante, com base em entendimento jurisprudencial pacífico. Com base na aplicação da legislação tributária, os embargos devem ser acolhidos? Empregue os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

Gabarito comentado pela FGV: Conforme prevê o artigo 185 do CTN, “presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.” Não se aplica a Súmula 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”), uma vez que os precedentes que levaram à edição do verbete não foram produzidos em processos tributários a serem confrontados com a redação assumida pelo artigo 185 do CTN após a edição da LC 118/05. Para caracterizar a fraude à execução fiscal, não é necessário o registro da penhora do bem objeto do negócio jurídico entre particulares, bastando que a alienação leve o contribuinte devedor do tributo à insolvência. Há diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal, já que, naquela, ocorre a violação de um interesse privado, ao passo que, na segunda, o interesse é público, tendo em vista que o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Nesse sentido, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, sendo dotada de caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. Assim, com a atual redação do artigo 185 do CTN, a fraude à execução tem sua caracterização antecipada, passando a ser presumida desde quando da realização da inscrição em dívida ativa.

QUESTÃO 2 Município situado na região XYZ do Brasil realizou serviços e obras de rede de água potável e esgoto de certo bairro, durante o primeiro semestre de 2010, o que resultou na valorização de 100 (cem) imóveis da região. O custo total da obra correspondeu a R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais). Com isso, o Município editou Decreto, em 02/09/2010, a fim de disciplinar a instituição e cobrança de contribuição de melhoria incidente sobre os imóveis alcançados pela valorização imobiliária em questão. A municipalidade, para efetuar a respectiva cobrança, considerou somente a diferença entre o valor venal dos referidos imóveis antes da realização das obras e seu valor venal ao término das obras públicas, com base no cadastro do IPTU local. Em 10/10/2010, os contribuintes foram notificados, mediante recebimento de cobrança, para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, efetuarem o pagamento da referida exação fiscal. Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Discuta a correção da cobrança da exação, como realizada pela municipalidade, justificando com base na legislação e sua interpretação. (Valor: 0,5) b) Analise o cálculo feito pela municipalidade para encontrar o valor devido pelos contribuintes, esclarecendo se é compatível com a legislação em vigor. (Valor: 0,5)

Gabarito comentado pela FGV: a) A questão envolve a aplicação do princípio da legalidade previsto no art. 150, I, da CRFB/88, bem como o princípio da anterioridade tributária, constante no art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB/88. Nessa linha, o candidato deverá identificar que a lei seria o veículo adequado para instituição e cobrança da contribuição de melhoria (art. 97, I, do CTN), o que restou não observado pelo Poder Executivo ao instituí-la mediante simples edição de decreto, violando, frontalmente, os princípios da legalidade e da anterioridade tributária. Ademais, o candidato deverá mencionar os arts. 81 e 82 do CTN, visto que tais dispositivos legais impõem determinados requisitos prévios para a instituição e cobrança da referida exação fiscal que não foram observados pelo Poder Executivo local. b) Não. O candidato deverá identificar que o fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização imobiliária decorrente da obra pública, o que ocorreu, no caso descrito, em relação aos 100 (cem) imóveis em questão, porém o art. 81 do CTN estabelece dois limites para a cobrança: um individual e outro local. O limite individual deverá se ater à valorização individual de cada imóvel, e o limite total refere-se ao custo total das obras, isto é, a somatória das contribuições cobradas de cada proprietário não poderá exceder o limite total do custo da obra correspondente a R$ 3.500.000,00. Desse modo, o candidato deverá identificar que o custo total da obra sequer foi levado em consideração pelo Poder Executivo local, infringindo, portanto, o disposto previsto no art. 81 do CTN. 

QUESTÃO 3 Determinada pessoa física adquiriu de outra uma papelaria, estipulando-se, no contrato de compra e venda do estabelecimento, que o vendedor assumia plena responsabilidade por eventuais débitos fiscais anteriores à operação, ainda que apurados posteriormente. Três anos depois da operação, a Fiscalização Tributária Estadual lavrou auto de infração contra o adquirente do estabelecimento, por débitos do ICMS relativos à venda de mercadorias efetuadas em anos anteriores à aquisição da papelaria. Defendeu-se o autuado, dizendo não ser responsável pelo imposto reclamado, visto que o vendedor, antigo dono, assumira tal responsabilidade. Sabendo-se que o antigo proprietário, à época, aposentou-se cessando sua atividade empresarial, analise se há responsabilidade tributária do adquirente da papelaria, bem como os efeitos do contrato firmado entre o vendedor e o comprador do negócio. Justifique de forma cabal, com base na legislação.

Gabarito comentado pela FGV: O examinando deverá citar o art. 133, I, do CTN. O novo proprietário responderá integralmente pelos tributos devidos relativos ao comércio adquirido, por força da responsabilidade por sucessão prevista no CTN. O examinando deverá mencionar que o art. 123 do CTN determina que quaisquer contratos ou convenções particulares não podem ser opostos perante a Fazenda Pública, para modificar a sujeição passiva tributária prevista no CTN. Pelo exposto, está correto o entendimento da Receita Federal, não possuindo a Empresa LM S.A. legitimidade ativa perante a autoridade administrativa competente para pleitear a repetição do indébito do aludido imposto. 

QUESTÃO 4 O Estado de São Paulo, em razão da necessidade emergencial de conseguir novos recursos para pagar o 13º salário do funcionalismo público, decide extinguir benefícios fiscais outrora concedidos e que acarretam diminuição da arrecadação. Dessa forma, é aprovada a Lei 2.000, publicada em 30 de março de 2007, que determina a imediata revogação de isenção do ICMS concedida aos comerciantes de leite e seus derivados, passando a ser aplicada a alíquota de 18% sobre a venda dos produtos em geral, conforme já previsto no ordenamento jurídico estadual. A empresa Longa Vida Laticínios Ltda. não recolhe o tributo e é autuada pelo Fisco Estadual em janeiro de 2008, que exigiu o ICMS de abril até dezembro do ano anterior. Com base nesse cenário, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, discorra sobre a legalidade da exigência do ICMS para a empresa Longa Vida Laticínios Ltda.

Gabarito comentado pela FGV: A revogação de uma isenção equivale à instituição de um novo tributo, de forma que se deve respeitar o princípio da anterioridade. Segunda Possibilidade de resposta: Funda-se na posição do Supremo Tribunal Federal segundo o qual, com base no artigo 178, a isenção, salvo a concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo, observando o disposto no inciso III do artigo 104 do CTN.

Um comentário:

  1. Qual seria a tese de defesa da empresa quanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL permanece a mesma lei ou haveria outra?

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